"La contractualisation de la production normative en droit de la famille et en droit des personnes : incidences sur la théorie générale du contrat", Le Dossier : A qui profite le droit ?, Actes du colloque de Clermont-Ferrand du 26 mars 2015, textes réunis par F. Brunel, I. Guilhen, D. Huet et P-H. Paulet, La Revue du Centre Michel de l'Hospital [ édition électronique ], 2017, n° 11, pp. 104-114

National audience« Le contrat aujourd'hui se mêle de tout et s'emmêle dans tout » 1 Traditionnellement fondé sur l'autonomie de la volonté, le contrat est pendant longtemps apparu comme l'outil par excellence d'organisation des échanges patrimoniaux entre individus. Fruit de la liberté et de l'égalité-tout le monde connaît en effet la célèbre formule de FOUILLE selon laquelle « qui dit contractuel dit juste »-le contrat a ainsi prospéré et s'est étendu à des domaines traditionnellement emprunts d'ordre public. Cette promotion de l'outil contractuel a pu être perçue comme un phénomène de contractualisation de la société, le contrat prenant ainsi le pas sur la loi 2. Ce phénomène de contractualisation du droit semble donc faire référence à « un contrat conquérant » 3 , la contractualisation étant alors entendue par certains comme le signe du déclin de l'Etat providence 4 et comme la conséquence de la perte de légitimité de la loi dans ses formes traditionnelles. Propulsée par un individualisme croissant, elle serait ainsi synonyme d'extension du contrat et de recul corrélatif de la loi 5. Autrement dit, constater un phénomène de contractualisation, c'est pouvoir affirmer que « la part des liens prescrits régresse au profit des liens consentis. » 6. Constatant cette progression des accords de volonté dans ces pans du droit, certains auteurs ont alors évoqué « le passage d'une normativité autoritaire à une normativité contractuelle » 7 , cet intérêt pour le mécanisme contractuel pouvant dès lors se justifier eu égard aux vertus traditionnelles attachées au contrat. Celui-ci serait en effet l'outil de liberté 8 et d'égalité par excellence, et s'opposerait ainsi à la loi jugée contraignante et inégalitaire 9. Ainsi, il semble être « un préjugé tenace selon lequel le contrat est un élément étranger et perturbateur de l'institution familiale » 10. Il est intéressant en effet de constater « que le contrat n'est pas étranger » au droit de la famille et au droit des personnes et qu'il aurait même « vocation à s'y développer » 11. Toutefois, si ces nouveaux accords de volonté semblent susceptibles de pouvoir être qualifiés de contrats, leur régime juridique semble cependant très éloigné du modèle de droit commun civiliste, la prise en charge contractuelle des questions qui relevaient traditionnellement de l'hétéronomie influant nécessairement sur la structure de ces accords. Il n'est en effet pas douteux que l'objet sur lequel ils portent n'est indifférent ni à leur nature, ni au caractère dérogatoire de leur régime juridique. La loi ne saurait en effet raisonnablement abandonner une liberté souveraine aux individus en ces domaines, tant eu égard au rôle social que joue la famille qu'à la nécessité pour l'État de garantir les droits les plus fondamentaux des individus